【不動產上課筆記】公寓頂樓增建移轉他人，其他樓層可否拒絕新買家？限制登記、註記登記、越界建築

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有訴訟糾紛，如何不經法律程序註記權狀？

註記登記，有訴訟糾紛可以具狀向地政事務所申請註記登記

參考：110上1248判決

公寓頂樓增建：例如頂樓佔用頂樓增建，移轉他人之後，1、2、3、4可否拒絕新買家佔用頂樓增建？

否，因為地政局不會配合登記。

參考：大法官釋字349號

就算主張民826-1，新買家仍然可以主張 #既受取得，其它樓層負容忍義務。

大法官釋字第349號

公佈日期：1994/06/03

解釋爭點：認共有物分割分管契約對受讓人繼續存在之判例違憲？

解釋文

最高法院四十八年度台上字第一Ｏ六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。及。

解釋理由書

民法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院四十八年度台上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。

解釋意見書

協同意見書：大法官李志鵬

我國民法規定之權利，有債權及物權之分。所謂債權，謂特定人間請求為特定行為或不為特定行為之權利。所謂物權，謂權利人直接管領其物之權利。債權之移轉，除法律別有規定外，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。物權之移轉，動產以交付為生效要件；不動產除應以書面為之外，並以登記為生效要件。最高法院四十八年度臺上字第一Ｏ六五號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要。惟查無論分割契約或分管契約，均屬債權契約。當不動產物權之移轉，因登記而生效力後，上開分割或分管契約，既為債權契約，若為受讓人所不知，對該受讓人仍繼續存在，即有使善意之受讓人有受損害之虞，與憲法第十五條保障人民財產權之意旨不符，上述判例在此範圍內，應不再援用。

部分不同意見書：大法官楊與齡、張特生

最高法院四十八年度臺上字第一Ｏ六五號判例認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」。多數大法官認係維持法律秩序之安定所必要，雖無不當。但其認為：「應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，應不再援用」部分，尚值商榷。茲分述之：

一、就我國共有土地實況及買受不動產之習慣言：

我國法律，允許土地共有及土地共同繼承。依地政機關提供之資料，臺灣地區現有土地共計一二、四一Ｏ、一六七筆，共有情形甚為普遍。其中建築物基地共計四、四五九、二Ｏ八筆，則大部均為共有。又臺灣地區共有土地之管理使用，多有明示或默示之約定，並以分管（共有人各有使用範圍）為常態，與法律上「共有」，共有人得按其應有部分對共有物之全部有使用收益權，多不相同。

不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係。共有不動產之法律關係複雜，買受人尤為謹慎，認為產權清楚，不致發生紛爭時，始予買受。故本院於民國八十二年提出之強制執行法修正草案（業經立法院審查完畢）第七十七條之一，賦予執行法院對於拍賣不動產「實況調查」之權責，以便於拍賣公告時公告週知，並於第八十一條第二項第八款增設應買人察看拍賣物之日時為公告事項，以因應民間習慣。可見買受共有不動產應有部分者，如不知有分管契約存在，乃係可歸責於己之事由所致，無特予保護之必要。

二、就保護他共有人既得權益言：

共有之不動產，各共有人多按其應有部分而有特定之使用範圍。如為建築用地，多已建屋居住；如為耕地，則或自耕或出租。因此，實施耕者有其田條例第八條第一項第二款雖規定共有之耕地，一律徵收。但分管而出租者，實際上僅徵收出租部分，並認出租分管部分之共有人對他共有人自耕部分之「持分」，業因可歸責於自己之事由而消滅（參考最高法院六十年臺上字第二六三六號及七十一年臺上字第二四ＯＯ號判決），以保護他共有人之利益。共有人將其分管部分出賣與第三人，受讓人如可不受原分管約定之拘束，得要求另行分管，不僅滋生訟爭，並使他共有人基於分管契約所取得之權益，不能獲得保障。故受讓人即令係善意受讓，在他共有人利益不能兼顧之情形下，亦應以維持共有物使用現狀，保護他共有人既得利益為優先。

三、就避免共有人負舉證責任言：

多數意見認上開判例關於「應有部分之受讓人，若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形」，受讓人可不受讓與人與他共有人所訂分管契約之拘束，以免善意第三人受不測損害之見解，直覺觀察，似有理由，但共有物因分管而交付各共有人分別占有使用者，已公示於眾，如受讓人受讓應有部分時，曾依習慣實施「實況調查」，則分管之事實，皆屬明知或可得而知之事實，如因未實地調查而不知，則係可歸責於己之事由所致，自應由受讓人負責證明非可歸責於彼。但依多數意見作成之解釋文，受讓人對於不知，亦無可得而知之消極事實，不負舉證之責，而他共有人則須負責證明受讓人知悉或可得而知之事實，無異將受讓人之惡意或怠忽責任，轉嫁於他共有人，使他共有人在訴訟上立於不利之地位，殊失情理之平。

四、就疏減訟源訟累言：

不動產共有關係及其分管使用情形，在臺灣地區極為普遍，共有人又可隨時將其分管部分出賣，情形甚為特殊。若受讓人得不受共有人間分管契約之拘束，民間實施分管多年之不動產，如因解釋文之溯及適用，而隨時引起共有人分管部分之受讓人與他共有人間之糾紛，致難以維持現狀。極易導致共有人貪圖不法利益，違背誠信而出賣其應有部分，並利用他共有人難以證明受讓人係惡意或怠忽而達損害他共有人利益之目的，顯足以增加訟源訟累，影響社會之安寧。

五、受讓人應受分管契約拘束之法律上理由：

共有人間所訂之分管契約，對受讓應有部分者，亦有效力，其法律上之理由，有三種學說。甲說：共有人間訂立分管契約，並依約交付各共有人占有使用者，已具備公示之作用，此與民法第四百二十五條規定，出租人於租賃物交付後，將其所有權讓與第三人者，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，有相同之法律上理由。乙說：民間買受不動產者，有實地調查其現況及權利關係之習慣，受讓人對分管契約，係明知或可得而知之事實。且共有物之分管，涉及共有人對共有物之權利義務，受讓人應受其拘束。丙說：不動產之分管契約為物權契約，受讓共有物之應有部分者，自應繼受其法律關係。依上述三說，受讓應有部分之人，不問善意惡意均應受共有人間分管契約之拘束。

六、本案宜採之解釋文及解釋理由書

本案多數意見通過之解釋文及其理由書，既認上開判例「就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要」，自係認該判例與憲法並無牴觸。但又認該判例「有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違」，不僅理論上有欠一貫。亦忽視他共有人因共有物分管而取得之財產權益，應受之憲法上保障。且共有不動產之分管，共有人占有使用分管部分乃以其存在於他共有人占有使用部分之權利為代價，具有租賃性質，自應類推適用民法第四百二十五條之規定，不問受讓人是否善意，均應承受分管契約上之權利義務。上開判例，就法律未規定之具體事項，依法理所為判斷，並無不合，多數意見指摘其為違憲，亦欠妥洽。未敢苟同，似宜修正如左。

不同意見書：大法官鄭健才

一、本件依可決人數作成之解釋，意謂受違憲審查之最高法院判例（見下述），為一部合憲一部違憲，本席則主張應為全部合憲。解釋文之文字，當為：

不動產共有人就共有物訂立分管契約，各就共有物之特定部分實行管領之債權，同時又互負容忍他共有人各就特定部分實行管領之債務，性質上乃結合於物權而相當於租賃之繼續性雙務契約。一經實行，亦與租賃物之交付相當，應類推適用民法第四百二十五條關於租賃物權化之規定，使其效力及於自共有人中一人或數人受讓共有物應有部分之第三人。最高法院四十八年度臺上字第一Ｏ六五號判例意旨，與此相符。使共有物應有部分受讓人以外之共有人，不致因信賴分管契約，反受不測之損害，為提昇共有物之利益價值，維護合理之財產秩序，以增進公共利益所必要，與憲法並無牴觸。惟在建築物區分所有而其法定空地為共有之場合，依現行建築法規得在法定空地設置停車場使用，問題叢生，僅依上述判例解決，仍嫌不足。應儘速立法規範之，以杜爭議，合併說明。

二、理由：

（一）共有制為所有制之變體，具有超個人的意義，成為共有權與身分權（成員權）結合的形態。共有人間易滋利害之衝突，又往往阻礙共有物之效益成長，故非良制。民法第八百二十三條賦共有人以隨時請求分割，以消滅共有關係之形成權，即有「不得已而承認共有制」之意。而各共有人之應有部分，僅係抽象的存在，並無其特定部分。因之對於共有物之使用收益，法律亦隨之祇抽象的規定：「各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」（民法第八百十八條）。除性質上必須共用者外，若欲各就特定部分各自使用收益，化抽象為具體，惟有依私法自治原則，由全體共有人訂立契約以實現分管。此可謂為以債權結合於物權，充實物權之內涵。各國就此種分管契約有以法律規定須經登記始有拘束第三人之效力者，固不失為解決方法之一種，然非惟一非採用不可之解決方法。而我國目前並無此種法律，亦不能因此即不假思索逕謂分管契約當然無拘束第三人之效力。在法律未有規定之情形下，遇有分管契約效力之爭議，自應依民法第一條：「民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者，依法理。」之規定解決之。

（二）本件受違憲審查之最高法院四十八年度臺上字第一Ｏ六五號判例云：「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。」雖未明示其法理根據，亦不難從左列理論中尋求其法理之所在。

1.債權物權化之法理：受物權以利用為中心思潮之衝擊，就一定情形之債權，使之物權化，早為無可遏阻之立法趨勢。例如民法第四百二十五條規定：「出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在。」便是。此與物權以處分為中心時，須經登記始生效力之情形，大異其趣。租賃契約雖為債權契約，但租賃物一旦交付（移轉占有）由承租人使用，即處於一種公示狀態，顯現其所有人非使用人之物權內容。所有權之受讓人，如可不受租賃契約之拘束，無異使讓與人（即出租人）片面享有租賃契約之終止權，亦無異聽由受讓人與讓與人共同侵害承租人之債權（在第三人言債權得為侵權行為之客體），於財產秩序之破壞不謂不深。此種民法規定之合理性，自無庸置疑。而共有物分管契約，乃共有人相約各將其對於共有物全部之共用權（見前引民法八百十八條），互改為各有共有物一部（特定部分）之專用權。自己享有專用權為債權，容忍他共有人享有專用權則為債務（以不得反對為內容之不作為債務）。債權與債務交為對價關係，成為繼續性雙務契約，其性質相當於租賃契約。實務上甚至認為兩地相鄰，界線彎曲（不規則），雙方為建屋方便，相約截彎取直，因而互越界址，各自建屋完成者，就其越址使用言，亦屬租賃契約性質，有民法第四百二十五條之適用（最高法院七十五年三月十一日決議參閱）。一地之共有關係，較兩地之相鄰關係尤為密切，豈有「共有分管」反非相當於租賃之理？

共有物分管契約，類推適用民法第四百二十五條規定，使其有拘束第三人之效力時，應有部分之受讓人如認分管不妥，儘可請求分割以消滅共有關係，其應享之應有部分物權，並無絲毫減損。

依建築法第十一條規定，土地供建築之用時應留設法定空地。並得依建築技術規則第五十九條之一第四款規定，於法定空地設置停車空間，俗稱停車場。假定土地（建築基地）為共有，建築物為區分所有，而停車場不敷建築物全體區分所有人使用，勢必經由房屋與基地總價之高低，使停車場歸總價高者專用。此時不獲使用停車場者，若謂其完全未使用法定空地，無從與專用者成立雙務之分管契約，亦屬誤會。蓋法定空地之留設為建築許可之條件。共有之法定空地，為全體建築物區分所有人用以促成建築許可條件之成就，亦即為其全體所共用。祇不過在此共用之外，又多一種停車專用；形成「留設之共用」與「停車之專用」之重疊狀態。而祇享共用未享專用者，已從總價中獲得減少付出之對價。是單就此種法定空地言，無礙於雙務契約之成立，又至明顯。

2.禁止權利濫用之法理：民法第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。」此為權利濫用之禁止。在土地所有權之行使言，此亦為法律強制所有權人（包括共有人）應盡之社會責任。土地共有之分管契約，即令不予類推適用民法第四百二十五條之規定，但受讓人不依前述規定，請求分割以消滅共有關係；而一味以破壞分管之既成狀態為務，亦屬權利之濫用。果可如此濫用權利，則在大型建築物區分所有而基地共有之場合，區分所有人以千百計。千百人所安之既成狀態，亦可因一、二人之出讓應有部分而毀之矣。

3.從權利隨同主權利移轉之法理：民法第八百二十條第一項規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」足見共有物如何管理，原則上應決於由具有共有人身分之人所訂之契約。分管契約即屬其中之一。契約有訂定者，依其所定，未有訂定者，始由共有人共同管理之。此種契約，定於物權編，顯係有意使之結合於物權，與物權本身構成不可分離之共同體。物權本身為主權利，依此契約所生之契約上權利，則為從權利。而此從權利亦係以共有人之身分享有。其後共有人出讓其主權利（應有部分），受讓人仍係繼受原來之共有人身分，祇是與原來共有人之姓名不同。依主權利移轉時從權利隨同移轉之法理，該受讓人當然同時繼受原來之從權利（契約上權利）。原來從權利，有利於受讓人之程度高者，他共有人固不得以受讓人非契約當事人而予否定；其有利於受讓人之程度低者，受讓人亦不得以其自己非契約當事人而主張不受契約之拘束。分管契約之效力如不足以拘束應有部分之受讓人，則分管契約甚有利於受讓人時，試問該受讓人將作如何主張？而同一「應有部分」又可不斷相繼出讓，使共有人因之而不斷變更，分管契約又豈非永無用處。

（三）本件依可決人數作成之解釋，意謂共有人訂立之分管契約，僅對於非善意（知情）或雖係善意但有過失（可得而知而不知）之應有部分受讓人有其拘束力，對於並無過失之善意（非明知亦非可得而知）受讓人則否（即通過之解釋文內所云之「首開判例在此範圍內，嗣後不再援用」）。有待商榷之處尚多，述之如下：

1.忽視共有物由共有人多數決定處分原則之比較：民法第八百十九條關於共有物之處分，應得共有人全體同意之規定，在共有物為不動產時，已為土地法第三十四條之一所定「過半數之同意行之」所取代。後者深符物權以利用為中心，非以處分為中心之理念，與社會脈動相適合。而本件爭議，係由不動產之共有而引起，祇應就不動產共有之分管契約而為論列。設土地共有人百人訂立分管契約，僅其中一、二人之應有部分由並無過失之善意（非明知亦非可得而知）第三人受讓，其受讓之應有部分亦不過百分之一、二。竟可依本件解釋推翻全部分管契約。共有物之處分較共有物之分管為嚴重，舉重明輕，重者尚且以過半數同意行之即可，輕者反使每一共有人均有否決權，有是理乎？

2.忽視信賴分管契約者利益之保護：共有人因信賴分管契約而各自投資實行分管，卻因共有人中之一人將其應有部分讓與無過失之善意第三人，致其投資意外的化為烏有，不能謂非不測之損害。通過之解釋，則以避免善意第三人受不測之損害，作為分管契約對之不生拘束力之理由，殊不知在應有部分讓與立場言，其他共有人亦係善意第三人，何以又不須避免其受不測之損害？將不測之損害強加於其他共有人，將使分管即令達十年百年之久，亦隨時有被否定之虞。共有人中若有藉此生端興訟，所謂善意或非善意、有過失或無過失，又悉憑舉證責任之分配及證據力之判斷而定，勝敗難卜。共有制至此全失「定分止爭」之作用，徒增共有人之訟累而已。

3.忽視理論橋樑之架設：民法第四百二十五條使租賃契約之效力及於租賃物所有權之受讓人，係以「物權化」為其理論之橋樑，故界限明確，不必有該受讓人為善意（不知情）或非善意（知情）之區別。而通過之解釋，就共有物分管契約之效力是否及於應有部分之受讓人，則視該受讓人為善意抑非善意而定。善意者從否定說，非善意者從肯定說。而其所謂善意又將「可得而知而不知」者除外。其中對於知情（非善意）者，使其為分管契約效力之所及，是否係以「默示同意」繼受分管契約之契約上地位（學理上謂此為「契約承擔」），為其理論之橋樑，未見說明，已難懸揣。對於「可得而知而不知」之不知情（有過失之善意）者，亦為分管契約效力之所及，若不借重「物權化」之理論，如何架設其理論之橋樑，尤有疑義。

三、總之，上述最高法院判例，無論從何種法理角度觀察，皆應受肯定。即依可決人數通過之解釋文亦謂其為維持法律秩序之安定性所必要。至錯綜複雜之眾多法理，有如條條道路通羅馬，依民法第一條之規定，均足供支持該判例之用。惟鑒於該判例文字表述之方式，與民法第四百二十五條相合，而最高法院數十年來，本此立場，堅定不移之理論發展軌跡，亦至堪珍惜。故本席寧從債權物權化之法理，以解決共有物分管契約之效力問題。所應強調者，此非廣泛的討論債權物權化，而係個別的就一定情形之債權（如與物權相結合且已處於公示狀態者）討論其應否物權化。不動產共有人就共有物訂立之分管契約，各就特定部分實行分管時，賦予物權化之效力，實為提昇共有物之利用價值，維護合理之財產秩序，以增進公共利用所必要。縱因之而使部分共有人受有某種行使權利之限制，亦未逾越憲法第二十三條得予限制之範圍，自與憲法無所牴觸。

民法第四百二十五條之規定如此，民法第一條許於法律未規定時，以法理解決民事紛爭之規定，亦係如此。至在建築物區分所有而其法定空地為共有之場合，如就法定空地設置停車場，問題叢生（例如是否共用，或劃位專用，如為專用，可否與建築物所有權分離而單獨轉讓），僅依上述判例解決，仍嫌不足，亟待立法規範。爰提不同意見書如上。